解讀醫病關係Ⅱ：醫療責任體系篇

序/孫森焱
此書緣由/吳志正

第四篇　醫師說明義務與病患同意原則
第九章　醫師說明義務
第一節　說明行為之多樣性/11
第一款　義務性之說明行為/11
第一目　為取得病患有效同意接受治療之說明/12
第二目　療養方法指示、指導之說明/12
第三目　作為轉醫勸告之說明/12
第四目　單純報告行為/13
第二款　非義務性之說明行為/13
第一目　具法效意思之任意說明行為/13
第二目　說服性說明行為/14
第三款　說明行為多樣性之適例/15
第四款　小　結/17
第二節　說明義務之效力/17
第一款　為契約債務本旨之內容/17
第二款　確定契約債務本旨之內容/19
第一目　學說見解/20
一、先契約義務論/20
二、選擇之債論/21
第二目　本書見解/21
一、債務本旨之確定/22
委任契約/22
承攬契約/24
二、醫療契約之生效/25
第三目　小　結/26
第三款　表明醫療水準/27
第四款　調節病患同意權界限/28
第五款　阻卻違法/29
第一目　通說見解/29
第二目　本書見解/31
一、阻卻違法效力之限制/31
致病患重傷或死亡結果之醫療行為/32
人體試驗/33
二、其他阻卻違法事由之前提/33
第三節　說明義務之對象與說明人/34
第一款　說明義務之對象/35
第一目　說明義務之對象以病患為主/35
第二目　醫師不能或不宜向病患本人說明或告知/37
一、法定代理人/37
二、配偶、親密親屬或關係人/37
第三目　向無行為能力人或限制行為能力人為說明/39
第四目　說明對象為夫或妻之一方/40
第二款　說明義務之說明人/41
第四節　完全說明之判斷基準/43
第一款　侵權行為法之完全說明基準/43
第一目　學說見解/44
一、合理醫師說/44
二、合理病患說/45
三、二重基準說/45
四、具體病患說/46
五、折衷說/47
第二目　本書見解/47
一、雙向互動說/48
就醫師而言/48
就病患而言/48
二、浮動基準說/49
第二款　契約法之完全說明基準/51
第五節　說明義務之內容/52
第一款　與醫療給付直接相關資訊之說明/55
第一目　當代科技水準下醫療給付之內容/55
第二目　「當下水準」與「當代水準」間之落差/56
一、醫師能力之表明/58
資淺醫師、新手醫師或非專科醫師/58
資深醫師或具特殊能力醫師/60
二、醫院或醫療機構設備或醫師陣容之表明/60
第三目　併發症或副作用之說明/62
第二款　與醫療給付無直接相關資訊之說明/65
第一目　醫療提供者本身之病症或感染狀況相關資訊/66
一、診療人員/66
無須直接接觸病患者/67
直接近距離接觸病患者/67
直接侵入病患體內者/68
其他特殊情況/69
二、醫院環境/70
第二目　醫病間之利益衝突/72
一、經濟利益/72
二、非經濟利益/74
第六節　說明行為之方式/75
第一款　說明方式之類型/76
第二款　各說明方式之生效時期/76
第一目　對話說明方式/76
第二目　非對話說明方式/78
第三款　說明方式之省思/79
第七節　說明義務之免除/79
第八節　過度說明/83
第一款　過度說明形成變相之防禦性醫療/84
第二款　過度說明與債務不履行/86
第三款　過度說明無益於醫療訴訟/88
第十章　病患同意原則
第一節　病患同意之多樣性/93
第二節　病患同意之效力/94
第一款　侵權行為法上之效力/95
第一目　阻卻違法之客體/95
一、學說見解/96
德國法/96
英美法/97
我國通說/97
二、本書見解/99
病患允諾之客體/99
醫師過失免責條款/102
第二目　阻卻違法之範圍/104
一、學說見解/105
德國法/105
英美法/106
日本法/108
我國通說/108
二、本書見解/109
原治療之追加、變更或擴張/109
併發症之處理/110
亞急性或慢性併發症/110
急性併發症/111
第二款　契約法上之效力/112
第三款　瞭解說明內容之推定效力/113
第一目　病患同意之推定效力/114
第二目　實務見解評析/117
第三節　病患同意之合理界限/121
第一款　醫師裁量權受病患同意原則節制/122
第二款　病患同意原則受醫師說明之限制/123
第三款　醫師說明內容與程度之合理基準/124
第四款　說明、同意與裁量權間之調節機制/125
第四節　行使同意權之能力、主體、方式與撤銷/127
第一款　病患之同意能力/128
第一目　同意能力之基準/129
一、形式同意能力/129
學說見解/129
行為能力基準說/129
責任能力基準說/130
識別能力基準說/130
意思能力浮動說/131
本書見解/131
醫療法規之類型化規定者/132
其他類型/134
特殊問題/134
二、實質同意能力/135
第二目　同意能力之認定/137
第二款　行使同意權之主體/138
第一目　法定代理人之同意權限/139
第二目　意定代理之同意權限/144
第三目　協同同意權人之同意權限/144
一、協同同意之適例/145
二、違反協同同意之效果/146
第四目　醫療法規之相關規定/149
一、醫療法/149
二、其他醫療法規/154
第三款　病患同意之方式/156
第一目　病患同意權之不要式性/156
第二目　病患同意權之預先行使/159
第三目　病患同意權之概括行使/159
第四款　病患同意之撤銷與終止/160
第五節　病患同意原則之例外/162
第一款　輕微之侵襲亦須同意/162
第二款　緊急醫療/163
第一目　緊急醫療得免除同意之樣態/163
第二目　現行醫政法令規定之不當/165
第三款　依法令之強制醫療/166
第六節　病患同意原則之濫用/166
第一款　積極濫用/166
第二款　消極濫用/168
第十一章　違反說明同意原則之法律效果
第一節　侵權行為法上之效果/174
第一款　國內外學說見解/175
第二款　本書見解/178
第一目　病患誠摯同意/178
第二目　病患未同意/179
一、專斷醫療侵權行為/180
二、醫療無因管理/181
三、緊急醫療/181
四、可容許風險之醫療/182
五、其他具有阻卻違法事由之醫療/183
第三目　病患為瑕疵同意/184
一、瑕疵同意之效力/184
二、瑕疵同意之撤銷要件/186
民法第92條/186
民法第88條/188
三、瑕疵同意與醫師之說明/190
醫師為不實說明/191
醫師為不完全說明/192
醫師補為說明/195
第三款　小　結/196
一、專斷醫療行為/196
專斷醫療侵權行為/197
專斷醫療適法行為/197
二、非專斷醫療行為/197
第二節　契約法上之效果/198
第一款　醫療契約自始無效/198
第二款　醫療契約成立生效/199
第一目　醫師已為詳實說明/200
第二目　醫師未說明/200
一、病患行使狹義同意權者/200
二、病患行使指定或選擇權者/201
第三目　醫師為不實說明/201
第四目　醫師為不完全說明/203
第五目　小　結/203
第三節　以說明同意原則為核心之醫病關係/204
第十二章　醫療廣告
第一節　醫療廣告之定義/209
第二節　醫療廣告之廣告效力/210
第一款　不適用消費者保護法第22條者/211
第二款　適用消費者保護法第22條者/211
第一目　廣告是否為契約內容之一部分/212
一、學說見解/212
要約說/212
要約引誘說/213
二、本書見解——法定擔保責任說/214
第三節　醫療廣告之說明效力/217
第一款　醫療廣告內容實在/218
第二款　醫療廣告內容不實在/219

第五篇　醫療無因管理
第十三章　醫療無因管理總論
第一節　醫療無因管理之成立要件/229
第一款　須管理他人事務/230
第一目　事務之範圍/230
第二目　他人之事務/231
第二款　未受委任、並無義務/232
第一目　未受委任/232
第二目　並無義務/234
一、公法上之義務/234
二、醫療契約之從義務、附隨義務、補正義務
或賠償義務/234
第三款　管理意思/235
第一目　醫療事實上利益之判準/236
第二目　利益歸屬於病患之意思/237
第四款　實務判決評析/240
第一目　日本實務判決/240
第二目　我國實務判決/241
第二節　醫療無因管理之法律效果/243
第一款　阻卻違法效力/243
第二款　債務本旨/244
第一目　醫療提供者之義務/245
一、管理義務/245
病患意思之判準/245
有利於病患方法之判準/247
二、注意義務/247
三、通知義務/249
四、計算義務/250
第二目　病患之義務/250
第三款　承　認/252
第四款　損害賠償/253
第一目　對病患意思決定、身體行動自由之損害/254
第二目　管理事務所生之損害/254
第三節　醫療無因管理之當事人/255
第一款　本　人/256
第二款　管理人/258
第十四章　緊急專斷醫療之醫病關係
第一節　緊急避難與緊急管理之異同與競合/263
第一款　相同之點/264
一、為阻卻違法事由/264
二、保護之法益相近/265
三、須具備主觀要件/265
四、須具備客觀要件/266
五、須由行為人主張/266
第二款　相異之點/266
一、債之發生/266
二、免責要件/267
第三款　競合關係/268
第二節　緊急專斷醫療之醫病關係/273
第一款　緊急專斷醫療之阻卻違法事由/274
第二款　緊急避難與緊急管理之競合與適用/276
第一目　民法第150條與第175條之競合/277
第二目　違反病患意思之緊急醫療/279
一、違反病患意思之緊急避難/279
二、違反病患意思之緊急管理/279
第三目　損害賠償/281
一、緊急避難之損害賠償/281
二、緊急管理之損害賠償/281
第四目　費用請求/281
一、緊急避難之費用請求/281
二、緊急管理之費用請求/282
第三節　結　語/282
第十五章　醫療契約下胎兒之法律地位
第一節　產前治療契約/287
第一款　專為治療孕婦於孕期中疾患者/287
第二款　專或兼為治療胎兒先天疾患者/289
第一目　產前醫療無因管理之成立/291
一、須管理他人事務/291
二、未受委任、並無義務/291
三、管理意思/292
第二目　產前醫療無因管理之效果/293
一、胎兒意思之認定基準/293
二、胎兒之義務/294
三、對胎兒之通知、報告計算義務/294
四、胎兒之承認/295
第二節　分娩醫療契約/296
第三節　產前檢查契約/298
第一款　對胎兒不具侵入性者/298
第二款　對胎兒具侵入性者/298
第一目　為胎兒管理健康事務者/299
第二目　非為胎兒管理健康事務者/299
一、羊膜穿刺術/299
二、絨毛取樣/300
第四節　再評馬偕紀念醫院肩難產案/301
第一款　案由事實簡介/301
第二款　各審判決節錄文/302
第三款　判決評析——胎兒之法律地位/304
第一目　適用消費者保護法/304
第二目　排除適用消費者保護法/305
一、學者之評析/305
二、本書見解/306
就產婦而言/306
就胎兒而言/306
第五節　結　語/308

第六篇　醫療侵權行為
第十六章　專斷醫療侵權行為
第一節　加害行為/318
第一款　專斷行為/319
第二款　醫療行為/321
第二節　損　害/322
第一款　損害概念/322
第二款　責任成立上之損害/324
第一目　病患自主決定權之損害/324
一、病患自主決定權之內涵/325
二、病患自主決定權無予以「權利化」之必要/325
第二目　病患自由權之損害/327
一、意思決定自由權之損害/327
未取得病患同意者/328
以詐欺、脅迫等不法手段取得病患同意者/329
病患因錯誤而為同意者/330
二、身體活動自由權之損害/331
第三目　生命、身體、健康、隱私等人格權之損害/331
第四目　其他法益或利益之損害/333
第三款　責任範圍上之損害/334
第一目　損害範圍之認定/335
第二目　醫療損益相抵/336
第三節　故意或過失/337
第一款　問題之提出/338
第二款　不同層次之故意或過失/338
第一目　三層次之故意或過失/339
一、主觀歸責層次/339
二、阻卻違法層次/341
三、醫療行為之執行層次/341
第二目　民法第184條第2項之推定過失/342
第三款　英美侵權行為法之故意或過失/344
第四款　實務見解評釋/345
第四節　違法性/346
第五節　因果關係/348
第一款　專斷行為與病患自由權之損害/349
第二款　醫療行為與病患人身權之損害/349
第一目　條件關係/350
一、專斷醫療侵權行為之條件事實/351
二、債務不履行與固有醫療侵權行為之條件事實/352
第二目　相當性/355
第六節　與非專斷醫療違法行為之異同/355
第七節　結　語/357
第十七章　醫療過失行為之侵權違法性
第一節　醫療過失行為之違法性/361
第一款　醫療過失行為違法性評價之客體/363
第一目　違法性評價之客體是「行為」而非「結果」/363
第二目　違法性評價之客體是「行為」而非「過失」/364
第二款　得主張阻卻違法之醫療過失行為類型/365
第一目　阻卻違法事由之範圍與類型，民刑法不同/366
第二目　醫療過失行為得主張阻卻違法的關鍵/368
第三目　醫療過失行為得阻卻違法之類型/369
第四目　醫療過失行為侵權違法性評價步驟/372
第二節　最高法院55年度台上字第228號判例之評析/373
第一款　原行為與另一行為之區別/374
第二款　其他實務見解/376
第三節　結　語/378

第七篇　醫療傷害
第十八章　醫療傷害之定義與分類
第一節　醫療傷害之定義/385
第二節　醫療傷害之分類/386
第一款　學說分類/386
第一目　依傷害成因分類者/386
第二目　依傷害責任分類者/387
第三目　依醫療行為本身為分類者/388
第二款　債法分類——本書見解/389
第一目　醫療侵權行為之醫療傷害/390
第二目　醫療契約行為之醫療傷害/391
一、給付遲延之傷害/391
二、給付不能之傷害/392
三、不完全給付之傷害/393
單純瑕疵給付傷害/394
單純加害給付傷害/398
瑕疵與加害給付之混合傷害/399
四、完全給付之傷害/400
第三目　醫療無因管理行為之醫療傷害/401
第三節　結　語/401
第十九章　醫療傷害之責任與其競合
第一節　命題的提出/406
第一款　實務見解/406
第二款　本書見解/409
第二節　醫療傷害損害賠償之債之成立/409
第一款　損害賠償之債之成立要件/410
第一目　責任原因/410
第二目　損　害/411
第三目　因果關係/411
第二款　民法第227條第2項與侵權責任/412
第三節　醫療傷害之責任/414
第一款　醫療侵權行為/415
第一目　專斷醫療侵權行為/415
第二目　非專斷醫療違法行為/416
第二款　醫療契約行為/417
第一目　給付不能或給付遲延之傷害責任/418
第二目　不完全給付之傷害責任/419
一、醫療瑕疵給付之傷害責任/419
故意瑕疵給付/419
過失瑕疵給付/421
二、醫療加害給付之傷害責任/422
故意加害給付/422
過失加害給付/422
第三目　完全給付之傷害責任/423
第三款　醫療無因管理/423
第四款　論斷各類型醫療傷害責任之適例/424
第四節　結　語/428

第八篇　結論與展望
第二十章　醫病之債
第一節　醫病之債之系統式審查/440
第一款　審查流程示意圖/440
第二款　審查步驟/442
第一目　說明同意原則之審查/442
第二目　專斷醫療之審查/443
一、緊急避難之審查/443
二、無因管理之審查/444
三、其他阻卻違法事由之審查/444
第三目　確定債務本旨之內容/444
第四目　醫療給付有限性之審查/445
第五目　責任之論斷/446
一、醫療侵權行為責任/446
二、債務不履行責任/447
第二節　給醫療提供者之建議/449
一、依醫學適應症行醫/449
二、踐行醫師說明義務與病患同意原則/449
第二十一章　醫療行為之倫理性
第一節　醫學倫理之定義與內容/453
第一款　醫學倫理之定義/453
第二款　醫學倫理之內容/454
第二節　醫療行為之倫理性/456
第一款　醫療無因管理之倫理性/456
第二款　醫療契約行為之倫理性/457
第一目　形式倫理性/457
第二目　實質倫理性/459